来源：肖飒律师狮姐
自94号文件颁布施行以来，“提供定价、信息中介等服务”的虚拟货币交易所经营行为已被界定为行政违法。那么，这样的经营行为在司法实践中是否会被认定为犯罪？是否应当被认定为犯罪？飒姐团队将在本文结合一则案例对前述问题作出解答与分析，以供各位读者参考。
基本案情
一、传销获客
年3月，被告人罗某委托技术团队开发出VPAYAPP软件。VPAY是一种虚拟资产平台，使用VPAYAPP进行交易，要成为VPAY用户要通过推荐码推荐然后下载软件进行注册，VPAY内有“积分”、“余额”、“VPAY币”三种数字资产，分为静态收益和动态收益。
卖家可以向上线购买“余额”(每个余额1元人民币)，买家实时到账80%成为余额，剩余的20%成为积分，余额可以转换为积分，余额转换为积分的比例为1:6，积分按照每天千分之二的比例释放成余额，当释放的余额超过枚时，又可以按1:6的比例转换为积分，此为静态收益。
动态收益包括3种，第一种，每推荐一位会员，会提升5%—8%的积分释放速度。第二种，推荐5个普通用户，15层以内，任何人余额兑换积分，会提升1%—3%的积分释放速度。第三种，推荐5个普通用户以上，15层以内，任何人流通余额，会提升0.4%-0.7%的积分释放速度。每推荐一位会员，向会员售卖余额，竟得到售卖金额的80%成为积分。余额能在APP内兑换各种虚拟货币。
在开发出VPAY平台后，被告人罗洪波受人委托要求技术团队根据VPAY的功能再开发一个名为TFC的项目，TFC平台是对VPAY平台的复制，罗某团队对TFC平台进行维护。
二、交易所经营
年8、9月份，被告人罗某与被告人裴某两人商议合作开澳洲交易所(以下简称“澳交所”)，由裴某负责技术、开发、运营服务等，罗某提供资金并发动VPAY的用户人群上澳交所交易。
年10月，裴某带领员工前往柬埔寨金边运营澳交所。10月22日左右，澳交所发行一个稳定代币VRT币并打通了和VPAY平台的通道。罗某先将VRT币划拨给裴某，由裴某转给王某及其团队成员在澳交所上出售，出售价格为1元/1个，并收取1%的手续费，双方约定该1%的手续费由王某与裴某按一定比例分成。王某团队每天将售卖所得扣除手续费后转到裴某指定的账户。
在澳交所成立后，罗某委托被告人赖某在柬埔寨负责监管工作，被告人林某系澳交所工作人员，负责澳交所平台的测试冲币、提币、用户数据收集及刷交易量的机器人工作，林某提供了一张其本人的银行卡给裴某，用于接收售卖VRT的资金。年10月31日，被告人赖某分两次转账共计万给裴某用于购买VRT币。
案件焦点
经整理前述事实，飒姐团队认为，本案定罪焦点有三：
一、被告人的交易所经营行为是否构成非法经营罪；
二、被告人的获客方式是否构成组织领导传销活动罪；
三、被告人的发币行为是否构成非法集资类犯罪。
定罪结果
湖南省邵阳市双清区人民法院作出()湘刑初75号刑事判决书，法院认为：被告人罗某、裴某、赖某、林某违反国家规定，经营代币融资交易平台、发行代币吸收资金，进行非法网络平台的经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。
案件评析
一、经营交易所是否构成非法经营罪？
本案的虚拟货币交易所为中国公民提供币币交易、法币交易等服务，考虑到虚拟货币被定性为资金的倾向以及法币交易的风险，结合《支付结算办法》第三条对支付结算的定义，飒姐团队认为，虚拟货币交易所的经营行为符合《刑法》第二百二十五条非法经营罪第三项“非法从事资金支付结算业务”的表述。
因此，虚拟货币交易的经营行为系属非法经营，但行为人是否构成犯罪，除有责性与违法金额之外，还需要考虑非法经营罪的入罪前提：“违反国家规定”。
不允许经营虚拟货币交易所的规定源自94号文件，而年的94号文件《关于防范代币发行融资风险的公告》系多部委联合颁布并施行的规范性文件，其效力级别为部门规章。
但《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第二条明确指出：对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。
据此，飒姐团队以为，被告人经营交易所的行为缺少前置法的否定，本案判决虽以非法经营罪定案，但仍缺乏相应论述说理及依据，值得商榷。
二、国外经营无法规避我国刑法管辖
本案被告人系中国人，但其经营的交易所设立在境外，从案件进入审判阶段并作出判决来看，国外经营显然无法规避我国《刑法》的管辖。
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